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Les ententes

"Les ententes sont des actions concertées entre plusieurs entreprises. Ce type de convention est prohibé lorsqu"il a pour finalité de fausser le jeu de la concurrence et de faire obstacle a la fixa0tion du prix qui doit s'établir par le seul jeu de l"offre et de la demande, qu'il a pour effet de limiter ou de contrôler la production, les investissements ou le progrès technique, ou encore lorsqu'il parvient à répartir les marchés entre les entreprises qui sont parties à cet accord ou les ressources des approvisionnements destinés aux signataires de l'entente. "

Les ententes entre entreprises peuvent être de deux types : horizontaux et verticaux.

Les ententes horizontales

Notion

Les accords horizontaux sont conclus entre des entreprises ayant à peu près les mêmes activités et intervenant au même stade, c'est-à-dire entre producteurs, entre grossistes ou entre détaillants s'occupant de produits types comparables Les accords verticaux sont conclus entre des entreprises situées à des stades différents du circuit de fabrication et de distribution, par exemple entre fabricants de composants et fabricants de produits qui renferment ces composants, entre producteurs et grossistes, ou entre producteurs, grossistes et détaillants . Certains accords peuvent être à la fois horizontaux et verticaux

L'article 5 (nouveau) de la loi n°91-64 dispose dans son premier paragraphe : « sont prohibées les actions concertées, les collusions et les ententes expresses ou tacites ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel … »

La situation d'entente horizontale restrictive dénommée également « collusion » ou « cartel » apparaît lorsque plusieurs firmes concurrentes décident selon des modalités diverses et plus ou moins formelles de coordonner leur comportement dans le seul but de réduire l'intensité concurrentielle sur un marché et ce au détriment des consommateurs.

Ententes verticales

Notion

On entend par accords verticaux ou ententes verticales, les accords conclus entre deux ou plusieurs opérateurs qui interviennent à des niveaux différents du processus de production et de distribution, à la différence des accords horizontaux qui sont mis en œuvre entre opérateurs situés au même stade du processus.

Les accords verticaux seront donc des accords conclus entre producteurs et distributeurs, ou producteurs et grossistes, ou producteurs, grossistes distributeurs. Il peut également s'agir des accords de sous-traitance ou de fourniture.

Ce type d'accords, très répandu, est généralement considéré, du point de vue de la concurrence, comme sensiblement moins nocif que les accords horizontaux. C'est pour cette raison qu'ils font l'objet d'un traitement spécifique de la part des différentes autorités de concurrence et que les différentes législations leurs réserve un sort particulier.

Le droit de la concurrence tunisien a également connu des évolutions sur ce point particulier. Initialement, le paragraphe 6 de l'article 5 de la loi n°91-64 du 29 juillet 1991 interdisait a priori certaines formes d'accords verticaux (« sont prohibées, sauf cas exceptionnels autorisés par le ministre chargé du commerce après avis du conseil de la concurrence, les contrats de concession et de représentation commerciale exclusive »).

Ces dispositions ont été abrogées dans le nouvel article 5 tel qu'il résulte de la loi du 18 juillet 2005. Les accords verticaux, ou du moins certains d'entre eux, ne font plus l'objet de dispositions spécifiques et relèvent du régime des exemptions soumises à autorisation résultant de l'article 6 nouveau de la loi relative à la concurrence et aux prix.

Formes d'ententes

Actions concertées

Le terme action concertée permet généralement d'appréhender certaines formes de coordination ou de parallélisme de comportement entre des entreprises, qui pour reprendre les termes d'une jurisprudence de la cour de justice de la communauté européenne vise :

« une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence » (CJCE-14 juillet 1972 .ICI c/Commission),

Collusions

Le terme est utilisé souvent pour les ententes secrètes et toute forme de complicité et de connivence visant un but anticoncurrentiel.

La collusion est une forme de coordination du comportement concurrentiel de plusieurs entreprises susceptible d'entraîner une hausse de prix, une limitation de la production et pour les entreprises impliquées des bénéfices plus élevés que ceux qu'elles auraient autrement réalisés.

Ce comportement collusif ne repose pas toujours sur des accords explicites entre entreprises, il peut résulter de situations dans lesquelles les entreprises définissent seules leur comportement, mais – conscientes de leur interdépendance avec leurs concurrents- exercent conjointement un pouvoir de marché.

Cette forme de collusion est généralement dénommée « collusion tacite »,

La collusion tacite correspond à des situations ou des entreprises sur un marché oligopolistique sont amenées à se coordonner sans accord explicite.

Entente express ou tacite

L'entente est un concours de volonté par lequel l'un des participants au moins renonce à son autonomie de comportement sur le marché. Les ententes expresses ou explicites sont celles qui résultent d'un accord effectif, écrit ou verbal.

Les ententes ou accords tacites ou implicites existent quand des firmes adoptent de manière informelle un comportement coopératif en vue de limiter la concurrence.

Le droit tunisien considère que la forme juridique de l'entente est neutre du point de vue de l'application du contrôle, l'accord peut être bilatéral ou multilatéral, écrit ou verbal, expresse ou tacite, sa qualification est indifférente.

La forme de l'entente est définie de manière extensive et qui semble capable de prendre en compte des comportements extrêmement divers.

  • Généralement l'entente anticoncurrentielle est constituée de trois éléments essentiels
    • Une restriction de concurrence,
    • Une collusion,
    • Une pluralité d'entreprises
  • Les ententes anticoncurrentielles horizontales qui sont nouées entre des entreprises situées au même niveau de la chaîne, peuvent revêtir des formes diverses telles que par exemple :
    • la diffusion de barèmes, recommandations ou directives en matière de prix,
    • les échanges d'informations entre soumissionnaires à un même appel d'offres,
    • les soumissions collusoires,
    • les ententes de répartition des marchés, ou de la clientèle,
    • les ententes visant à exclure une entreprise d'un marché ou à lui infliger un traitement discriminatoire,
    • les refus concertés d'achat ou d'approvisionnement,

Conditions d'application

L'entente suppose une pluralité de participants. Les ententes peuvent être conclues bilatéralement, entre deux partenaires ou multilatéralement, entre plusieurs entreprises. La qualification d'entente suppose que la pratique en cause soit mise en œuvre par au moins deux entités économiques distinctes et indépendantes l'une de l'autre.

L'entente implique un accord de volonté, ce qui suppose que les parties concernées disposent d'une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres, ainsi ne peuvent être qualifiées d'ententes des pratiques associant deux filiales d'un même groupe qui ne disposent d'aucune autonomie propre.

En l'absence de contrat à objet anticoncurrentiel dont la signature, par les entreprises en cause, suffit à démonter leur accord, celui-ci peut résulter d'un ensemble de circonstances factuelles, comme, par exemple, l'application, par une entreprise, des termes d'une décision prise par une autre.

L'expression de la volonté peut prendre de multiples formes :

Les dispositions de la législation de la concurrence qui prohibent les ententes anticoncurrentielles visent non seulement les ententes explicites mais aussi d'autres types d'accords parfois qualifiés d'arrangement, d'association d'intérêts ou encore de pratiques concertées, dans tous les cas, cependant, il doit être démontré que les parties sont parvenues d'une manière ou d'une autre à un accord de volonté délibérée en vue d'un projet commun pour qu'il y ait violation du droit de la concurrence.

  • Une atteinte à la concurrence est une condition déterminante de la qualification des pratiques anticoncurrentielles. Les autorités de la concurrence interviennent en effet lorsqu'elles estiment que :
    • certaines pratiques ont pour but de restreindre la concurrence ou de la fausser,
    • elles ont ou peuvent avoir un tel effet.
  • L'article 5 nouveau de la loi relative à la concurrence et aux prix dispose que : « sont prohibées, les actions concertées, les collusions et les ententes expresses ou tacites ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel, et lorsqu'elles visent à :
    • Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de l'offre et de la demande,
    • Limiter l'accès au marché à d'autre entreprises ou le libre exercice de la concurrence,
    • Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements, ou le progrès technique,
    • Repartir les marchés ou les sources d'approvisionnement… »,

Les ententes peuvent donc avoir pour être condamné soit un objet anticoncurrentiel soit un effet anticoncurrentiel : ces deux conditions ont un caractère alternatif. Elles peuvent être utilisées aussi bien cumulativement que séparément : dés lors qu'on arrive à montrer que l'objet d'une pratique est clairement de porter atteinte à la concurrence, il n'est pas absolument nécessaire de rechercher si elle a effectivement un tel effet et vice-versa.