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La procédure de contrôle

Le droit tunisien adopte le principe d'automaticité au niveau du contrôle des concentrations économiques. En effet, cette option implique que, le dépassement des seuils en valeur relative ou absolue détermine le champ d'application de la législation et le déclenchement du contrôle.

Dans cette logique d'automaticité, il y a l'idée que toute concentration dépassant les seuils pourrait avoir un effet négatif sur les structures concurrentielles et nécessite par conséquent un examen au fond systématique et une autorisation préalable du ministre chargé du commerce.

Cependant, la réglementation tunisienne en la matière distingue entre la contrôlabilité et atteinte à la concurrence ; le dépassement des seuils de contrôlabilité n'est qu'une indication, pour l'autorité de la concurrence et pour les entreprises, qu'il est possible mais non certain que l'opération puisse avoir des effets négatifs sur la concurrence. Il n'y a pas de présomption d'atteinte à la concurrence dès lors que les seuils sont atteints.

Notification :

Selon l'article 8 alinéa 1 de la loi relative à la concurrence et aux prix, « tout projet de concentration ou toute concentration doit être soumis au ministre chargé du commerce par les parties concernées par l'acte de concentration dans un délai de quinze jours à compté de la date de conclusion de l'accord, de la fusion, de la publication de l'offre d'achat ou d'échange des droits ou obligation, ou de l'acquisition d'une participation de contrôle».

Le législateur tunisien a donc opté pour un système de notification préalable et obligatoire. Le système est préalable car les entreprises doivent notifier leur concentration et le contrôle se situe avant la mise en œuvre ou la réalisation effective de la concentration.

De plus, le système est obligatoire dans la mesure où dès que les seuils fixés à l'article 7 sont franchis, les entreprises ont l'obligation de notifier leur concentration au ministre.

Selon l'article 8 alinéa 4 de la loi relative à la concurrence et aux prix, pendant le délai d'examen de la concentration par le ministre, « les parties concernées par le projet ou l'opération ne peuvent prendre aucune mesure rendant la concentration irréversible ou modifiant de façon durable la situation du marché ».

L'obligation de notification a en droit tunisien un corollaire logique qui est l'obligation de ne pas mettre en œuvre l'opération jusqu'à l'autorisation de l'opération par le ministre. La notification a par conséquent un effet suspensif de la mise en œuvre du projet ou de l'opération de concentration.

Ainsi, les entreprises ne doivent pas entamer la réalisation du projet de concentration en cours d'examen et ne doivent pas mettre en œuvre la concentration, si elle a été déjà réalisée.

Le législateur tunisien précise toutefois que la période de suspension ne peut pas dépasser six mois, sinon la saisine vaut acceptation tacite du projet de concentration ou de la concentration ainsi que des engagements qui y sont joints. L'article 9 bis alinéa 3 prévoit que « les délais prévus à l'article 8 commencent à courir à compter du jour de la délivrance de l'accusé de réception, sous réserve que le dossier soumis à l'appréciation du ministre chargé du commerce comporte tous les éléments énumérés ci-dessus ».

Les infractions aux obligations de notification et de non réalisation de l'opération sont sanctionnées en application de l'article 42 bis de la loi relative à la concurrence et aux prix qui dispose que « les infractions aux disposition des articles 7, 7 bis et 8, aux décisions prises en vertu de leurs dispositions, ou aux engagements pris, sont punis d'une amende dont le montant ne peut dépasser 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé sur le marché national par les opérateurs concernés au cours de l'exercice comptable écoulé ».Il convient de souligner que ce dispositif sanctionne aussi bien une infraction intentionnelle qu'une omission par simple négligence.

Ces sanctions sont judiciaires. Elles semblent donc être de la compétence des tribunaux judiciaires et non de celle des autorités de concurrence. Par ailleurs, des questions peuvent se poser sur l'éventuelle intervention du ministre chargé du commerce pour soumette au contrôle une opération de concentration constatée lors des enquêtes effectués par les agents de la Direction générale de la concurrence et des enquêtes économiques.

L'obligation de notification incombe, en vertu de l'article 7 alinéa 3, à toutes les entreprises concernées par l'opération de concentration, qu'elles en soient parties ou objet, ainsi qu'aux entreprises qui leur son économiquement liées. Deux exemplaires du dossier doivent être adressés à la DGCEE lors de la notification, l'un d'entre eux étant transmis par le ministre chargé du commerce au conseil de la concurrence.

La notification doit être accompagnée d'un dossier présenté en double exemplaires comprenant un certain nombre de pièces qui sont décrites à l'alinéa 5 de l'article 8 de la loi n°91-64 du 29 juillet 1991 relative la concurrence et aux prix.

L'article 9 bis alinéa 3 de la loi relative à la concurrence et aux prix prévoit que « les délais prévus à l'article 8 commencent à courir à compter du jour de la délivrance de l'accusé de réception, sous réserve que le dossier soumis à l'appréciation du ministre chargé du commerce comporte tous les éléments énumérés ci-dessus ».

Lorsque les services de la DGCEE constatent que certains éléments nécessaires à la complétude ne figurent pas dans le dossier remis, ils formulent aux parties une demande d'information par un courrier et le délai est suspendu et ne peut être déclenché qu'à partir du moment où l'ensemble des éléments nécessaires à la complétude du dossier a été reçu.

En revanche, au cours de l'instruction, les services de le DGCEE peuvent avoir besoin de certaines informations complémentaires, pour la bonne compréhension du dossier ou des informations liées aux engagements, afin d'écarter d'emblée toute doute de position dominante. Ces demandes, qui ne concernent pas la complétude du dossier, ne suspendent pas le délai.

Depuis la loi du 18 juillet 2005, le ministre chargé du commerce doit rendre sa décision au plus tard dans les 6 mois à compter de la notification complète de l'opération. A défaut d'une décision expresse intervenue dans ce délai, son silence vaut acceptation tacite du projet de concentration ou de la concentration ainsi que des engagements qui y sont joints.

Cette période de 6 mois est un délai maximal qui peut être réduit selon la nature de l'opération de concentration.

Le contrôle des concentrations tunisien s'articule donc autour de deux phases d'instruction : la première, menée par la Direction Générale de la Concurrence et des Enquêtes Economiques (DGCEE, sous l'autorité du Ministre chargé du commerce), et la seconde, menée par le Conseil de la concurrence.

L'avis du conseil constitue une formalité préalable indispensable (aucune décision ne peut intervenir sans avis préalable sauf, acceptation tacite d'une opération ou décision constatant l'inapplicabilité du contrôle des concentrations), il ne lie le ministre, ni en ce qui concerne l'appréciation de l'opération, ni en ce qui concerne les suites à donner. En effet, le ministre chargé du commerce possède un pouvoir discrétionnaire de suivre ou de ne pas suivre les propositions formulées par le conseil de la concurrence dans son avis.

L'examen de l'opération de concentration couvre à la fois les aspects formels (applicabilité du contrôle) et le fonds (délimitation du ou des marchés pertinents, évaluation de l'atteinte à la concurrence, évaluation de la contribution au progrès économique en cas de bilan concurrentiel négatif).

En dehors du contrôle classique des opérations de concentration (article 9 et 9 bis), l'article 20 alinéa 2 de la loi relative à la concurrence et aux prix prévoit que « le conseil de la concurrence peut, en cas d'exploitation abusive d'une position dominante résultant d'un cas de concentration d'entreprises, proposer au ministre chargé du commerce, d'enjoindre le cas échéant conjointement avec le ministre dont relève le secteur intéressé, par décision motivée, à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause, de modifier, de compléter ou de résilier, tous accords et tous actes par lesquels s'est réalisée la concentration qui a permis les abus, et ce nonobstant l'accomplissement des procédures prévues aux articles 7 et 8 ».

Contrairement au contrôle des concentrations classique, ce type d'examen par le conseil de la concurrence est un examen à posteriori (après la réalisation de la concentration) et non plus a priori. De plus, ce contrôle s'exerce dans le cadre de sa compétence sur les pratiques anticoncurrentielles, prévue par l'article 5 de la loi sur la concurrence. Le Conseil ne peut donc sanctionner que l'exploitation abusive d'une position dominante résultant d'un cas concentration d'entreprises et non pas la simple création ou le renforcement de position dominante.

Cet article permet au conseil de la concurrence d'intervenir et de signaler au ministre toute concentration qui aboutit à un abus de position dominante, même si celle-ci n'a pas été notifiée au ministre. Le ministre pourra ensuite, par décision motivée, enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause, de modifier, compléter ou de résilier, tous les accords et tous les actes par lesquels s'est réalisée la concentration qui a permis les abus.

La décision finale est ensuite préparée par le ministre chargé du commerce. En cas d'injonctions, la décision sera cosignée par le ministre chargé du secteur concerné. La décision est ensuite transmise aux parties à la concentration.

  • Les différentes décisions que peut rendre le ministre sont :
    • Décision d'autorisation : Si aucun engagement n'est finalement nécessaire ou si les engagements proposés sont suffisants pour écarter tout risque d'atteinte à la concurrence, une décision autorisant la réalisation de la concentration est prise, sous réserve du respect des éventuels engagements.
    • Décision d'injonction : Si le ministre estime que les mesures proposées par les parties sont insuffisantes pour écarter tout risque d'atteinte à la concurrence, sera prise une décision d'autorisation assortie d'injonctions de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou d'observer des prescriptions de nature à compenser les atteintes à la concurrence
    • Décision d'interdiction : En cas d'impossibilité de définir des remèdes appropriés, le ministre prépare une décision interdisant l'opération.