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L'abus de domination

Abus de position dominante

La position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise, qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs.

Ce type de comportements abusifs anticoncurrentiels obéit à un principe: c'est l'abus qui est prohibé et non pas la position dominante en elle même. La doctrine et la pratique largement majoritaire tendent à considérer que seuls les abus de positions dominantes sont condamnables et non pas les positions dominantes en tant que telles. La loi Tunisienne s'inscrit dans cette mouvance (l'art 5, de la loi 64-91 indique « est prohibée l'exploitation abusive d'une position dominante… ».

L'existence d'une position dominante n'implique pas la condamnation de l'entreprise qui la détient. Il est normal que l'entreprise recherche une position forte sur son marché, mais lorsqu'elle la détient, une responsabilité particulière lui incombe : celle de ne pas en abuser pour ne pas fausser le jeu effectif de la concurrence.

L'objectif d'interdiction de ce comportement est le maintien d'une concurrence effective, la détention d'une position dominante consiste dans le pouvoir de faire obstacle à cette concurrence effective.

Il s'agit de caractériser la puissance économique de l'entreprise, sa capacité à faire obstacle au maintien d'une concurrence effective, sa capacité d'adopter des comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs.

Le contrôle des abus de position dominante suppose une démarche en plusieurs étapes : il convient en premier lieu de déterminer la position dominante, ce qui suppose de délimiter le marché pertinent, puis de constater la puissance économique de l'entreprise ou du groupe d'entreprises en cause sur ce marché ; en second lieu, l'abus doit être identifié, pour évaluer son impact sur la concurrence.

  • Dans la pratique, les faits constitutifs d'abus se présentent comme suit :
    • Imposition de prix
    • Pratiques de prix discriminatoires
    • Conditions de transaction non équitables
    • Pratique de prix de prédation, c'est-à-dire de prix inférieurs au prix coûtant (coûts marginaux) destinés à l'éviction de concurrents
    • Refus de vente ou de prestations de services
    • Limitation de la production
    • Limitation des débouchés
    • Restrictions à l'importation
    • Restrictions à l'exportation
    • Blocage de technologies
    • Acquisition de licence exclusive de brevet ou de savoir-faire
    • Subordination de vente ou d'approvisionnement à des achats ou prestations complémentaires

La dépendance économique

Notion

L'abus de dépendance économique s'applique dés lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence .L'article 5(2) de la loi 64/91 vise les pratiques mises en œuvre "par une entreprise ou un groupe d'entreprise". L'abus de la domination résulte d'un pouvoir de marché. La prohibition est de nature à réprimer les pratiques abusives mises en œuvre par une entreprise ou un groupe d'entreprise qui exerce une domination sur un ou des partenaires commerciaux sans toutefois détenir une position dominante sur le marché dans son ensemble.

Cette nouvelle notion est introduite du fait de la situation des centrales et super centrales d'achat. C'est un moyen juridique permettant de contrôler les comportements d'entreprises qui, sans détenir une position dominante, sont, en raison de leur poids sur le marché des partenaires obligés (soit pour leurs fournisseurs, soit pour leurs clients).

L'article 5 (2) de la loi n° 64/91 vise donc le rapport client – fournisseur.

  • Dans le cadre susvisé, la situation d'un état de dépendance économique d'un distributeur à l'égard de son fournisseur doit aussi s'apprécier simultanément en tenant compte de :
    • L'importance de la part du fournisseur dans le chiffre d'affaires du revendeur.
    • De la notoriété de la marque (ou de l'enseigne) du fournisseur.
    • Des facteurs ayant conduit à la situation de dépendance (choix stratégique ou obligé de la victime du comportement dénoncé).
    • De l'importance de la part du marché du fournisseur.
    • De l'existence ou non de solutions alternatives.
    • De l'impossibilité pour le distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs de produits équivalents.

La nécessité d'une entrave à la concurrence

L'exploitation abusive de la dépendance économique n'est pas sanctionnée par elle-même. Elle doit constituer une entrave à la concurrence. L'abus doit avoir pour objet ou pour effet comme pour l'entente - " d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ".

La nécessité d'établir l'affectation de la concurrence par la victime risque de la dissuader d'intenter une action devant le conseil de la concurrence. Certains préfèrent la voie civile ou commerciale plus familière et moins complexe.

  • Le législateur tunisien a élargi l'approche sus visée en permettant par le dispositif du chapitre II " des obligations à l'égard des professionnels " donc par la voie judiciaire d'éventuels recours sur la base de :
    • L'Art 27 de la loi 64/91 sur l'obligation de l'établissement et la communication des barèmes de prix et conditions de vente.
    • L'article 29 (1) sur le refus de vente
    • L'article 29 (2) sur la pratique de
    • référencement abusive
    • L'article 29 (3) sur la vente liée.
    • L'article 28 sur la vente en prix imposés.
    • Et même sur la base de l'article 26 sur la revente à perte.

Ces délits permettent d'engager la responsabilité d'un grand distributeur qui abuserait de sa position de force à l'égard d'une petite entreprise alors même que cette pratique ne fausse pas le jeu de la concurrence su le marché.

Sans doute l'article 5 (2) de la loi 64/91 ne mentionne t-il pas la revente à perte parmi les comportements abusifs. Mais ceux-ci n'ont qu'un caractère indicatif.

Lien de causalité entre exploitation abusive et état de dépendance économique

L'article 5 (2) sur l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique renvoie à l'aliéna 1 du même article. Il ne prohibe les abus de domination que s'ils ont pour objet ou pour effet d'entraver le jeu de la concurrence. Seule un atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. En outre l'infraction ne peut être constituée que s'il y a un lien de causalité entre la situation de dépendance économique et la pratique incriminée. En d'autres termes, l'exploitation abusive doit être réalisée par l'utilisation de l'état de dépendance.